La Nueva Realidad en la Interacción de las Empresas con el Fisco
Vivimos, globalmente y por supuesto en nuestro país, tiempos difíciles, de cambios, de retos personales, económicos, de salud pública. El Estado y su Gobierno, por supuesto, no son ajenos a esas circunstancias. La necesidad de aquél de allegarse de recursos, hoy más que nunca es prioritaria, a la vez que apremiante. Además de las remesas provenientes del extranjero que se han mantenido en niveles positivos y de la contratación de deuda en el exterior ¿En dónde puede buscar, actualmente, ese dinero el Gobierno Federal? En efecto, entre los contribuyentes a través de la recaudación.
Apenas hace unos días se reportó un incremento en la recaudación, vía el ejercicio de
facultades de fiscalización, osea ,la práctica de auditorías. De acuerdo con el informe trimestral de finanzas publicas de la secretaria de hacienda y credito publico, al cierre de junio de 2020, el fisco federal ingreso, 269 mil 511 millones de pesos derivados de la practica de auditorias lo cual representa un monto de 15.4 %superior a lo reportado por ese mismo concepto en todo el año 2019.
La pregunta obligada que deriva de lo anterior es ¿Cómo ha logrado el Servicio de Administración Tributaria (SAT) ese incremento, con la práctica de auditorías y además en un semestre con la problemática de la interrupción e intermitencia económica por la pandemia que todos conocemos? La respuesta es contundente: por las herramientas con que cuenta para fiscalizar a los contribuyentes, sean empresas o individuos.
Esas herramientas son resultado de la acumulación de poder y facultades de diversa índole con las que el legislador federal ha dotado a la autoridad fiscal. Con este marco, si bien es cierto que no es un tema nuevo y que de una u otra manera las empresas y los contribuyentes en general en nuestro país, lo conocen y algunos lo han experimentado de cerca, existe esa realidad, actual, de la que nadie escapa y sobre la que debe tenerse consciencia: la interacción, la convivencia, el intercambio con el fisco, presenta nuevas circunstancias, en condiciones que no habían existido.
Una nueva realidad.
¿En qué consiste? Muy simple, la relación entre contribuyente y autoridad fiscal, es más desigual que nunca. De un lado, un poder oficial, casi ilimitado en algunos aspectos, como se comentará en líneas subsecuentes, y del otro, el particular casi inerme ante aquél, con escasos medios a su alcance para balancear esa desigualdad.
La nada fácil relación con el fisco ha venido cambiando en la medida en que año con año sucede un fenómeno legislativo, constitucionalmente válido, consistente en la incorporación incesante e ininterrumpida de facultades en favor de aquélla. Facultades de fiscalización, de control, sancionatorias, en una amplia gama, que le permiten incidir prácticamente en cada aspecto y cada rubro de la vida y la actividad económica de las empresas e individuos.
Es por lo anterior que la interacción entre contribuyentes y autoridad fiscal, vive una nueva realidad: ahora el SAT tiene los mejores instrumentos de fiscalización y mayores atribuciones para generar consecuencias pecuniarias y hasta de responsabilidad penal, en la esfera de los particulares; empresas e individuos tienen su vez una exorbitante variedad de obligaciones de carácter formal ─con el consecuente costo por la carga administrativa que se genera─ además del cumplimiento de variados aspectos de fondo y sustancia en sus actos y operaciones, necesarios para la aplicación de las disposiciones fiscales.
Para llegar al punto descrito con antelación, es decir a esa nueva realidad, existió un proceso que ha tomado años de reformas legislativas y emisión de reglas administrativas de carácter general. Pero ha sido en ejercicios recientes en los que el SAT, a través de cambios, principalmente al Código Fiscal de la Federación (CFF), ha visto incrementado en forma importante su poder 2, ampliándose el abanico de sus facultades.
En el ámbito de facultades de control y fiscalización de contribuyentes, pueden mencionarse, a manera de ejemplos: (i) las previstas en el artículo 27, inciso C del CFF, para llevar a cabo verificaciones en el domicilio, respecto de cada uno de los datos que obran en el Registro Federal de Contribuyentes [RFC], así como la información manifestada en los Comprobantes Fiscales Digitales por Internet [CFDIs]; y (ii) el ya muy conocido y célebre artículo 69-B del CFF, mediante el cual la autoridad presume la inexistencia de operaciones amparadas en comprobantes si en su consideración, un contribuyente los emite sin tener los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirecta para prestar servicios, producir, comercializar o entregar los bienes incluidos en tales documentos, así como en caso de que al contribuyente no se le localice.
Aquí no se agota el tema. Como resulta obvio, en un extremo están las facultades de la autoridad, incrementadas año tras año y con más severas consecuencias; pero en el otro extremo están las obligaciones de los contribuyentes, personas físicas y empresas, las cuales, de igual forma, ejercicio tras ejercicio crecen en número. Obligaciones de dar información, presentar avisos, de observar los medios de control oficial, de cumplir con innumerables formalidades que incluso ya no se incorporan en la ley, sino que se realiza a través de reglas de carácter general, conocidas en conjunto como miscelánea fiscal.
Como ejemplos de ese vasto océano de obligaciones de los contribuyentes, están, por mencionar algunas introducidas los últimos años: (i) la de llevar y enviar mensualmente la contabilidad de manera electrónica, contenida en el artículo 28 fracción III del CFF, más sus numerosas normas reglamentarias y de carácter general; (ii) la implementación del uso obligatorio de CFDIs en prácticamente cualquier transacción económica, según disponen los artículos 29 y 29-A del ordenamiento mencionado, y (iii) la innumerable cantidad de avisos y declaraciones informativas que deben presentarse ante la autoridad para enterarlo sobre modificaciones o algún acto u operación [ingresos sobre viáticos, operaciones con terceros, cambios en el RFC, etcétera].
Los cambios legislativos para 2020 agravan el escenario.
Ahora bien, las facultades que han sido sumadas al arsenal oficial de fiscalización y control del fisco, así como las obligaciones para los contribuyentes de carácter informativo y de control, tuvieron en este 2020 un año singular. Como parte de la reforma a diversas disposiciones fiscales, para el ejercicio en mención el legislador federal agregó supuestos en los que socios, accionistas, gerentes y directores generales, así como administradores únicos, serán responsables solidarios de las contribuciones a cargo de las sociedades en las que se desempeñan con tal carácter; dichos supuestos nuevos son: (i) que no se desvirtúe la presunción relativa a la inexistencia de operaciones, ya sea el emisor o el receptor de un CFDI, y (ii) que se transmitan indebidamente pérdidas fiscales.
También se introdujo para 2020, la obligación de que en ciertos supuestos, los contribuyentes y en otros, sus asesores fiscales, revelen al fisco las operaciones consideradas como esquemas reportables, entendiendo como tales a los que generen o puedan generar, directa o indirectamente, la obtención de un beneficio fiscal, ya sea mediante un esquema generalizado o personalizado; es la propia ley la que contempla una amplia lista de reglas para la implementación de esta medida, que trae consigo múltiples obligaciones formales, consistentes esencialmente, en presentación de avisos e información ante la autoridad.
Se suma a lo anterior, la previsión de que los contribuyentes, ya como se preveía antes de 2020 en Ley de Ingresos de la Federación, deberán presentar información extraída de su contabilidad, de las operaciones relevantes: (i) financieras, (ii) con partes relacionadas, (iii) participación en capital de sociedades y traslado de residencia fiscal, (iv) reorganizaciones y reestructuras, (v) enajenaciones y aportaciones de bienes y activos financieros, (vi) con países con sistema de tributación territorial; de operaciones de financiamiento y sus intereses; pérdidas fiscales, y reembolsos de capital y pago de dividendos.
Y en el renglón de sanciones relacionadas con operaciones inexistentes y sus efectos, a partir de 2020 se elevó a 75% la multa que procede, no obstante que se condiciona su imposición a que los CFDI ́s puestos en duda, hayan sido expedidos por tercero que no desvirtuó la presunción de que los comprobantes amparan operaciones inexistentes y además que el contribuyente que le da efectos fiscales, tampoco demuestre la materialidad de las operaciones o no se corrija.
Pero las palmas de la reforma para 2020, con la cual se redondean las facultades del fisco y se vuelven cuasi-ilimitadas, se las lleva la figura introducida al CFF como una norma general anti-abuso, mediante la cual, la autoridad podrá asignar una naturaleza distinta a un acto u operación, o incluso declararla inexistente, cuando estime que carece de razón de negocios y se realice con el propósito de obtener un beneficio fiscal. Al amparo de esa regla general anti-abuso, la autoridad también estará facultada para presumir la ausencia de razón de negocios si el beneficio económico ‘razonablemente’ esperado es menor al beneficio fiscal, y también si tal beneficio hubiera podido alcanzarse con menos actos jurídicos y su efecto fiscal hubiera sido más gravoso.
Esta facultad de la autoridad, descrita a grandes rasgos en el párrafo anterior, amerita un profundo análisis crítico por las implicaciones, ilimitadas, injustas y desproporcionadas que podría traer con su aplicación. Explicado en palabras simples, el fisco podrá, al ejercer esta facultad en el marco de una revisión, desconocer un acto realizado por un individuo o una empresa, no obstante que reúna todos los requisitos legales de existencia y validez; ocurrido lo anterior, la autoridad decidirá qué acto es el que “debió ocurrir” y le asignará las consecuencias fiscales que procedan. Aun cuando para ello debe observar un procedimiento y algunos parámetros, lo cierto es que esta prerrogativa del fisco no estará exenta de una dosis de subjetividad y posible sesgo en favor de la recaudación.
Para cerrar el telón de los cambios que trajo el 2020, no debe soslayarse que en noviembre de 2019, se publicó en Diario Oficial un Decreto para reformar, adicionar y derogar diferentes artículos del CFF, así como de las Leyes: de Seguridad Nacional, Federal contra la Delincuencia Organizada, Código Nacional de Procedimientos Penales, Código Penal Federal, para prever una serie de conductas como punibles y sanciones para las mismas, como por ejemplo, la pena de 2 a 9 años de prisión a quien expida, enajene, compre o adquiera CFDI ́s que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, o bien, a quien publique a través de cualquier medio, anuncios para la adquisición o enajenación de esos documentos digitales.
De esta manera, el abanico de facultades, el ‘arsenal’ si se admite la expresión, está completo. El fisco estará ejerciéndolas en los meses y años venideros, acompañadas de la tecnología con la que cuenta, que seguramente estará usando, como es la posibilidad de practicar revisiones electrónicas (artículo 42 fracción IX del CFF), con plazos más cortos y teniendo de antemano toda la información necesaria para efectuar un cálculo preliminar de cantidad a cargo del contribuyente (pre-liquidación). En lo sucesivo, desahogar una auditoría, y en general cumplir con las obligaciones tributarias evitando consecuencias adversas 3, serán tareas más complicadas, requerirá ponderarlas y tomar las medidas pertinentes.
¿Qué hacer al respecto, cómo equilibrar esa interacción?
La respuesta no es fácil y no tiene un solo ángulo. Pero un comienzo es cobrar consciencia de esta situación, prevenir y estar preparados para actuar. Aunque esto no pretende ser los 8 hábitos de las empresas altamente comprometidas con sus obligaciones Fiscales, he aquí algunas acciones básicas recomendadas:
1.-
Cambiar el chip.- Es necesario que en la mente de los contribuyentes, sean los accionistas o funcionarios de una empresa o personas físicas en lo individual, se dejen atrás los tiempos del “no pasa nada”, “a mí no me va a caer auditoría”, para dar paso a una cultura de prevención y no de reacción, que coloque en un plano prioritario, el debido cumplimiento de obligaciones fiscales, so pena de las consecuencias que ahora son más severas.
2.-
Documentar debidamente actos y operaciones.- Producir en el momento idóneo y no después, la documentación que les dé sustento, cumpliendo con las formalidades de las diversas leyes aplicables, incluidas las fiscales. Tener al día y en la forma pertinente todos los contratos, libros sociales, actas de asamblea, así como los documentos con ellos relacionados. Alinear toda esa documentación con lo asentado en contabilidad. Considerar respecto la documentación relacionada con actos y operaciones relevantes por monto, importancia o relación con empresas del grupo, elevarla a escritura pública
3.-
Generar evidencia sobre la sustancia.- Cuidar el foco de atención actual de la autoridad consistente en que los actos y operaciones de las empresas tengan materialidad (sustancia, existencia) so pena de que ante su carencia, se desconozcan sus efectos fiscales, principalmente de acreditamiento para fines del impuesto al valor agregado o deducción para fines de impuesto sobre la renta. Es imprescindible que haya varios medios documentales (contratos, escritos, correos, relación de inventarios, actas de entrega, recibos, etcétera) y físicos (resguardo de mercancía, el activo adquirido, el bien fabricado, etcétera) que acrediten que un acto u operación ocurrió y produjo consecuencias legales y fiscales.
4.-
Ponderar la razón de negocios.- Que las decisiones que se tomen sobre la realización de los diversos actos y operaciones de la empresa, obedezcan al propósito u objeto del negocio, a su interés comercial, a sus planes, pero lo más importante, que se tenga la manera de demostrar que así es y que hace sentido con las demás decisiones y acciones que se tomen.
5.-
Anticiparse a posibles visitas de verificación y auditorías.- Tener lista en todo momento la documentación relacionada con la identidad fiscal, la contabilidad disponible para consulta de la autoridad, los contratos, libros sociales, etcétera. Preparar lo relativo al lugar físico donde se encuentre el domicilio fiscal, que sea acorde y haga sentido de negocio con el objeto social y actividad principal de la empresa. Hacer pruebas, simulacros de una auditoría y evaluar si serían suficientes los elementos con que se cuenta y que se aportarían en un momento determinado.
6.-
Implementar controles internos.- Que los funcionarios y el personal administrativo de la empresa involucrado esté capacitado y actualizado en cuanto a las obligaciones fiscales sustantivas y formales para el cumplimiento propio y de terceros (clientes y proveedores) y realizar revisiones internas periódicas sobre tales aspectos.
7.-
Gestionar de manera positiva frente a la autoridad.- Generar una buena relación con el fisco y sus funcionarios. Tener acercamiento para tratar temas de interés para la empresa. Generar confianza y mostrar buena fe en todo momento. Estar abierto al diálogo y dispuesto a cooperar por entero ante cuestionamientos y revisiones. Todo lo anterior sin perder asertividad ni olvidar que el contribuyente también tiene derechos y cuenta con mecanismos legales para su protección y defensa
8.-
Contar con la asesoría adecuada.- Que sea multidisciplinaria, asesores de diferente perfil y profesión (contador, abogado, economista si fuera el caso), recibida en el momento oportuno, de manera preventiva como asesoría y no sólo reactiva ante alguna eventualidad. Y si esto último ocurre, no actuar solo y tener el acompañamiento de los expertos.
Finalmente, decir que de cada una de estas acciones o recomendaciones si así se prefiere llamarlas, al ser genéricas, se despliega una variedad de medidas particulares, a ser seguidas e implementadas por las empresas. Si al tema de la observancia y cumplimiento de las disposiciones fiscales se le da prioridad y no se ve como una carga que es mejor evitar, seguramente habrá una mejor y más equilibrada interacción de las empresas e individuos con el fisco. Que así sea.
Colaboración en edición electrónica de la Revista Negocios México.